Текст выступления адвоката Хабарова А.Е. в прениях по уголовному делу в защиту О.

Согласно оглашенного в суде обвинительного заключения, О., являясь лицом, выполняющим на постоянной основе в коммерческой организации – ООО «…» управленческие, в том числе организационно-распорядительные функции единоличного исполнительного органа, а именно генеральным директором и единственным учредителем ООО «…», 07.11.2013 в период с 15 до 16 часов (по московскому времени), имея корыстный умысел, направленный на незаконное получение 2 млн. рублей, будучи на территории г. Омска (местное время  - плюс 3 часа к московскому), посредством телефонной связи, в ходе телефонных переговоров, лично обратился к заместителю директора и соучредителю ООО «Учпрофстрой» Кошукоевой, находившейся по адресу: Вологодская область, г. Великий Устюг, Советский проспект, д. 200, которой предложил за непринятие 11.11.2013 со своей стороны, как единоличного исполнительного органа ООО «…» мер к победе ООО «…» в открытом  в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству 57 квартир «под ключ» в с. Нюксеница Вологодской области, то есть за свое бездействие, передать ему в качестве подкупа денежные средства в указанной сумме.

Опасаясь в случае реализации указанного сговора с О. наступления неблагоприятных последствий для себя и деятельности ООО «Учпрофстрой», Кошукоева 08.11.2013 обратилась в правоохранительные органы с обращением о поступившем 07.11.2013 в ее адрес незаконном требовании генерального директора ООО «…» передать ему денежные средства в размере 2 000 000 рублей.

09.11.2013 в период с 14 до 15 часов (по моск времени) Кошукоева, действуя с ведома правоохранительных органов, находясь по адресу: Вологодская область, г. Великий Устюг, Советский проспект, д. 200 посредством телефонной связи, в ходе телефонных переговоров, дала О., пребывающему на территории г. Омска, свое согласие передать ему за указанное бездействие с его стороны как единоличного исполнительного органа ООО «…» в качестве коммерческого подкупа затребованные О.  деньги в размере 2 000 000 рублей.

Получив от Кошукоевой согласие на передачу в его распоряжение денежных средств, действуя с корыстной целью, 09.11.2013 О. направил в г. Великий Устюг Вологодской области своего подчиненного – начальника службы безопасности ООО «…»  Иванова, которому отдал указание встретиться 11.11.2013 в г. Великий Устюг с заместителем директора ООО «Учпрофстрой» Кошукоевой и получить от последней для него денежные средства в размере 2 000 000 рублей.

Иванов, будучи не осведомленным об истинных преступных намерениях своего руководителя, прибыв по адресу: Вологодская область, г. Великий Устюг, Советский проспект, д. 200, действуя по указанию генерального директора ООО «…» О., преследующего свою корыстную цель, 11.11.2013 в период с 12 часов 50 минут до 14 часов 00 минут (по моск. времени) встретился в этом месте с Кошукоевой, от которой с согласия и по поручению О., данных ему при телефонных контактах, получил под контролем правоохранительных органов денежные средства в размере 1 000 000 рублей, являвшиеся первой частью затребованного О.коммерческого подкупа, предназначавшегося для незаконной передачи последнему.

После чего Иванов, получивший с согласия и по поручению О. 1 000 000 рублей, 11.11.2013 около 14 (по моск. времени) был задержан правоохранительными органами.

Полагая, что Ивановым от Кошукоевой для него уже получен коммерческий подкуп, 11.11.2013 в период с 13 до 15 часов (по моск. времени) О., используя свое служебное положение генерального директора ООО «…», позволяющее представлять в соответствии с п. 8.8 Устава интересы ООО «…» и совершать сделки, мер к победе ООО «…» в открытом аукционе в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству 57 квартир «под ключ» в с. Нюксаница Вологодской области, то есть во время проведения аукциона, в реализации размещенной 05.11.2013 заявки не предпринял.

В свою очередь, Иванов, будучи задержанным с указанными денежными средствами правоохранительными органами и добровольно дав им свое согласие на сотрудничество, 14.11.2013 в период с 08 часов 15 минут до 08 часов 37 минут (по моск. времени) прибыл с врученными последними ему 2 000 000 рублей в занимаемый генеральным директором ООО «…» кабинет № 208, расположенный на втором этаже здания……. .

Действуя умышленно, реализуя свою корыстную цель, находясь 14.11.2013 в период с 08 часов 15 минут до 08 часов 37 минут (моск. времени) в кабинете № 208, расположенном на втором этаже здания с …, О.  через Иванова незаконно получил данные 2 000 000 рублей, полагая, что те направлены ему 11.11.2013 из Великого Устюга Вологодской области заместителем директора и соучредителем ООО «Учпрофстрой» Кошукоевой в качестве коммерческого подкупа за указанное бездействие генерального директора и участника ООО «…» О. в интересах ООО «Учпрофстрой».

После чего О. незаконно получивший и имевший при себе указанные 2 000 000 рублей, 14.11.2013 около 08 часов 37 минут (по моск. времени) был задержан с поличным правоохранительными органами.

Таким образом, по позиции обвинения, О. своими умышленными действиями совершил преступление, предусмотренное ч.3 ст. 204 УК РФ – незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за бездействие в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

Защита по итогам рассмотрения данного обвинения в суде по существу считает, что не получено доказательств виновности О. в инкриминируемом ему деянии. Более того, не получено доказательств наличия самого состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 204 УК РФ, в действиях О., в том виде, как это сформулировано в итоговом обвинительном документе.

Напротив, защита считает, что исследованные и полученные в ходе судебного разбирательства доказательства достоверностью и бесспорностью указывают на отсутствие в действиях О. состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 204 УК РФ. При этом обосновываем свою позицию следующим.

Относительно позиции, высказанной государственным обвинителем в прениях сторон 

1. Государственный обвинителем в ходе выступления в прениях не дана оценка ни одному из доказательств, представленных стороной защиты суду и приобщенных по ходатайствам защиты к материалам уголовного дела. Данное может свидетельствовать о том, что орган государственного обвинения не располагает доводами, которые могли бы поставить под сомнение наличествующие в деле доказательства защиты, оправдывающие обвиняемого во вменяемом ему преступлении. В любом случае орган государственного обвинения не противопоставил свою позицию позиции защиты, отраженной в ее доказательствах. 

2. Государственный обвинитель в ходе своего выступления в прениях в обоснование виновности О. сослалась на пояснения О., данные им Маслову В.А. 14.11.2013.

Согласно ч.4 ст. 292 УПК РФ, участники прений сторон не вправе ссылаться на доказательства, которые не рассматривались в судебном заседании. Согласно ч.4 ст. 302 УПК РФ, приговор может быть постановлен лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Объяснение О. от 14.11.2013 в судебном заседании не исследовалось, что в силу только одной этой причины лишает возможности прокурора ссылаться на него в обоснование своей позиции по делу. Кроме того, объяснение О., данное им в рамках доследственной проверки, не может рассматриваться как доказательство по делу. Хотя мне кажется, что это давно бесспорный факт практики, но позволю тем не менее напомнить, что О. в своих показаниях суду отрицал достоверность и соответствие действительности изложенного в объяснении. Объяснение было получено от О. в отсутствии защитника.

Объяснение давалось О. до возбуждения уголовного дела, опрашиваемому лицу не разъяснялись нормы закона, предусмотренные ст.ст. 46, 47 УПК РФ, а также суть подозрения или обвинения.

Как пояснил суду подсудимый, он не подтверждает изложенные в объяснении пояснения, в связи с чем, в силу требований пункта 1 части 2 ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого, данные им в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, относятся к недопустимым доказательствам, в связи с чем  не может быть использовано при разрешении дела по существу.

Полагаю, что излишним будет аргументировать то обстоятельство, что если законодатель отнес к недопустимым доказательствам показания подозреваемого, данные в отсутствии защитника, которые в дальнейшем не были подтверждены, то письменные пояснения лица, данные им до возбуждения уголовного дела, тем паче не могут являться источником доказательств обвинения в аналогичной ситуации.

Объяснение от 14.11.2013 не отвечает требованиям, предъявляемым к показаниям подозреваемого (ст. 76, 77 УПК РФ), а равно к форме и содержанию документов как доказательств по уголовному делу (ст. 83, 84 УПК РФ).

Кроме того, уголовно-процессуальный закон, в соответствии с требованиями ст. 287 УПК РФ, предусматривает оглашение, а значит, и возможность использования сведений, исходящих от подсудимого лишь в виде показаний, данных лицом в ходе допроса, проведенного после возбуждения уголовного дела. Оглашение в суде пояснений подсудимого, данных до возбуждения уголовного дела, в законе в принципе не предусмотрено.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, в качестве доказательств по уголовному делу допускаются показания подозреваемого, обвиняемого, которые, согласно ст. 76, 77 УПК РФ, являются сведениями, сообщенными им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде. Объяснения лица, данные им в не рамок уголовного дела, не могут рассматриваться как показания подозреваемого или обвиняемого, а значит, не являются и не могут являться источником формирования доказательств обвинения.

Свидетель Маслов В.А., согласно протокола судебного заседания, не допрашивался в суде относительно содержания пояснений, полученных им от О., в связи с чем необоснованным выглядит их пересказывание прокурором под предлогом пояснения об их сути данного свидетеля.

Кроме того, согласно позиции Верховного суда РФ, неоднократно выраженной в своих постановлениях и определениях по конкретным уголовным делам, оперативный работник или следователь может быть допрошен в суде только о порядке проведения ими оперативных или следственных действий. Показания этой категории свидетелей относительно сведений, сообщенных им подозреваемыми или обвиняемыми во время проведения оперативных или следственных действий не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого. Так, например, в постановлении ВС РФ от 10.04.2014 по делу Синеговского К.В. № 50-УД15-1 судья судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ Кулябин В.М. в частности указал следующее: «По смыслу закона, следователь осуществляет уголовное преследование соответствующего лица, и может быть допрошен в суде только по обстоятельства проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого».

Отсюда ссылка государственного обвинителя на содержание объяснений О. от 14.11.2013 не законна и не имеет никакого правового смысла.

В этой связи позволим себе сослаться на кассационное определение Оренбургского областного суда от 22.01.2013 дело № 22-229/2013 (в силу идентичности обсуждаемой в нем ситуации), из которого следует:

«В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О положение, содержащееся в ч. 3 ст. 56 УПК РФ в его конституционно-правовом истолковании, не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля, дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие. Положения ч. 5 ст. 246 и ч. 3 ст. 278 УПК РФ, предоставляющие государственному обвинителю право ходатайствовать о вызове в суд свидетелей и допрашивать их, и ч. 3 ст. 56 УПК РФ, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписания ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Из материалов дела следует, что Ф. - старший оперуполномоченный ГУР "...." "...." принял объяснения у А.А.; К. - оперуполномоченный ГУР "...." составлял протокол явки с повинной по данному уголовному делу; А. - следователь "...." межрайонного следственного отдела СУ СК России по "...." также "...." принимала объяснения у А.А.

Данные лица допрашивались в суде в качестве свидетелей и суд, в нарушение уголовно-процессуального законодательства, допросил их относительно содержания объяснений А.А. и привел в приговоре в качестве доказательств вины, несмотря на то, что объяснения А.А. давал в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвердил их в суде.

При таких обстоятельствах, показания указанных свидетелей А. и Ф. и К. относительно содержания показаний осужденного А.А., а также протокол осмотра предметов и постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от "...." - объяснение А.А. от "....", протокол объяснений А.А. от "....". являются недопустимыми доказательствами по уголовному делу и подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора». 

3. В своем выступлении государственный обвинитель относительно получения от О. явки с повинной указала, что из показаний Маслова В.А. суду следует, что О. изъявил желание дать явку с повинной. Такое не следует из показаний Маслова В.А., нашедших отражение в протоколе допроса данного свидетеля. Напротив, согласно показаний Маслова, явка с повинной была написана О. после того, как с ним была проведена им (Масловым) работа в помещении УВД Омской области, куда О. был доставлен после его задержания. Инициатором написания данного документам являлся Маслов, который предложил О. это сделать.

4. Также государственный обвинитель в своем выступлении утверждает, что нельзя согласиться с доводами О. о том, что он не знал о наказуемости данного деяния, т.к. из показаний О. следует, что он детально знал Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и ему понятен его смысл. Данный довод не опровергает показания подсудимого в этой части, т.к. во-первых, речь идет об уголовной наказуемости действий О., а во-вторых, данный Федеральный закон не содержит запретов относительно общения участников аукциона между собой, а также запрета на дальнейшее, последующее неучастие участника в аукционе после того, как он подал заявку, о чем собственно в своих показаниях и говорил О..

Отсюда знание О. положений Федерального закона № 94-ФЗ не может быть расценено как его осведомленность об уголовной наказуемости совершенных им действий.

5. Нельзя согласиться с доводами прокурора о том, что ООО «…» обладает крупным капиталом, т.к. в материалах уголовного дела есть сведения о крупных контрактах и сделках. Вопросы финансового состояния ООО «…» в суде не исследовались, данные о заключенных сделках, представленные защитой, сами по себе не отражают финансового состояния общества. Кроме того, финансовое состояние юридического лица не отражает имущественного положения его учредителя, в данном случае О.

Вопросы квалификации. Основания возбуждения уголовного дела и уголовного преследования

В соответствии со  статьей 23 УПК РФ, если деяние, предусмотренное статьей 204 Уголовного кодекса Российской Федерации, причинило вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием либо организацией с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования, и не причинило вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, то уголовное дело возбуждается по заявлению руководителя данной организации или с его согласия. Причинение вреда интересам организации с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования одновременно влечет за собой причинение вреда интересам государства или муниципального образования.

Как следует из пункта 31 Постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", уголовное преследование за коммерческий подкуп, совершенный лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, может осуществляться лишь по заявлению либо с согласия руководителя данной организации.

Согласно абзацу 2 пункта 31  Постановления Пленума ВС РФ № 24, если незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе получено руководителем такой коммерческой организации, то его уголовное преследование осуществляется по заявлению или с согласия органа управления организации, в компетенцию которого входит избрание или назначение этого руководителя, а также с согласия члена органа управления организации или лиц, имеющих право принимать решения, определяющие деятельность юридического лица.

Абзацем 3 пункта 31 Постановления Пленума ВС РФ № 24 определено, что уголовное преследование осуществляется на общих основаниях в случаях, когда в результате коммерческого подкупа лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, вред причинен интересам иных организаций либо интересам граждан, общества или государства.

Исходя из изложенного, в соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального закона возбуждение уголовного дела по признакам деяния, предусмотренного главой 23 УК РФ, в том числе ст. 204 УК РФ, имеет определенный, регламентированный ст. 23 УПК РФ порядок, поскольку затрагивает интересы коммерческих и иных организаций и публичное преследование направлено исключительно на защиту их интересов, если вред не коснулся интересов других организаций, граждан, общества или государства.

Таким образом, законодатель ограничивает публичное уголовное преследование волей частного лица по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 204 УК РФ, если преступный вред причинен исключительно частным интересам.

До возбуждения уголовного дела, в порядке ст. 144 УПК РФ должны быть установлены обстоятельства, указанные в ст. 23 УПК РФ, а именно — чьим интересам причинен вред в результате коммерческого подкупа[1].

В случае установления, что преступный вред причинен исключительно частным интересам организации, в которой выполняет управленческие функции виновный, требуется согласие коммерческой организации на возбуждение уголовного дела, что является обязательным условием для возбуждения публичного уголовного преследования.

В случае установления в ходе предварительной проверки факта причинения вреда в результате коммерческого подкупа интересам иных организаций, либо интересам граждан, общества или государства, уголовное преследование осуществляется на общих основаниях.

Таким образом, из смысла и содержания закона следует, что законодатель ограничивает публичное уголовное преследование волей частного лица по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 204 УК РФ, если преступный вред причинен исключительно частным интересам.

Согласие коммерческой организации на возбуждение уголовного дела в этом случае составляет обязательное условие для возбуждения публичного уголовного преследования.   Установление всех обстоятельств, указанных в ст. 23 УПК РФ, возможно в результате проверки заявления, проведенной в порядке ст. 144 УПК РФ, то есть до возбуждения уголовного дела (Апел. Определение г. Пермь от 15.01.2015 г. дело № 22-26/2015 – https://rospravosudie.com/court-permskij-kraevoj-sud-permskij-kraj-s/act-470170124/).

На момент принятия решения о возбуждении уголовного дела в отношении О. по ст. 204 УК РФ, заявление руководителя коммерческой организации ООО «…», где О. выполнял управленческие функции, о привлечении О. к уголовной ответственности и согласие на возбуждение уголовного дела получены не были. Такие документы отсутствуют в материалах уголовного дела.

Отсюда в ходе уголовного преследования, в том числе и в обвинительном тезисе, если уголовное дело по ст. 204 УК РФ возбуждено не по заявлению организации, где работал О., должен найти подробное изложение и подтверждение факт причинения ущерба иным организациям, либо интересам граждан, общества или государства в результате действий (бездействия) лица, получившего коммерческий подкуп. Указанный вывод находит свое подтверждение и в многочисленной судебной практике по делам данной категории[2].                                                                               

Исходя из постановления о возбуждении уголовного дела № 13062281 от 14.11.2013 года, указанное решение было принято следователем на основании рапорта об обнаружении признаков преступления, зарегистрированного 14.11.2013 за № 201/2-388пр-13, заявления Кошукоевой Т.М. от 11.11.2013 г., явки с повинной Иванова В.В. от 11.11.2013, а также материалов оперативно-розыскной деятельности. Иные основания принятия означенного решения в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с рапортом об обнаружении признаков преступления от 14.11.2013 г., следователем Молчановым С.С. указано, что «в ходе изучения материалов оперативно-розыскной деятельности и процессуальной проверки, предоставленных УМВД России по Вологодской области установлены обстоятельства получения О. денежных средств. При этом в рапорте следователя, составленном на основании изучения материалов ОРД и предварительной проверки, отсутствует указание на  то, что действиями О. причинен вред интересам других организаций, граждан, общества или государства. Не содержат указанных сведений и  заявление Кошукоевой Т.М. от 11.11.2013 г., а также явка с повинной Иванова В.В. от 11.11.2013.

В заявлении Кошукоевой отсутствуют какие-либо сведения о причинении действиями О. вреда ей лично или ООО «Учпрофстрой».

Таким образом, на момент возбуждения уголовного дела в материалах, послуживших поводом и основанием для такого решения, отсутствовали какие-либо сведения о причинении вреда и кому он был причинен.

Соответственно и это вполне логично при данных обстоятельствах, что и текст постановления о возбуждении уголовного дела № 13062281 от 14.11.2013 не содержит каких-либо сведений о причиненном в результате совершения преступления О. вреда и кому такой вред был или мог быть причинен.

Вместе  с тем, необходимость установления вреда и того, кому он в результате коммерческого подкупа причинен необходимо не только в связи с вышеописанными особенностями принятия и обоснованного решения о возбуждении данной категории дел, но и следует из прямого указания закона в рамках общих его положений.

Так, это следует из прямых указаний, содержащихся в ст. 73 (п. 4 ч.1) УПК РФ, где при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию характер и размер вреда, причиненного преступлением.

В этих целях необходимо установить не только наличие и характер вреда, но и причинную связь между преступлением и вредом, его размер, а также кому собственно он причинен, т.е. потерпевшего.

Равным образом требование об указании в обвинительном заключении на данные о потерпевшем, характер и размер вреда, причиненного ему преступлением содержатся в п. 8 ч.1 ст. 220 УПК РФ, определяющей содержание обвинительного заключения по делу.

Представляется, что в суде при рассмотрении уголовного дела по существу не получены доказательства причинения вреда в результате действий или бездействия О. кому-либо и даже возможность причинения такого вреда.

При этом следует обратить внимание, что Пленум Верховного суда № 24 ведет речь применительно к данному составу преступления не о возможных последствиях, т.е. когда законные интересы ставятся под угрозу их нарушения, а об уже наступивших последствиях в результате коммерческого подкупа. Сказанное прямо следует из содержания п. 31 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 24, где дословно указано следующее: «Уголовное преследование осуществляется на общих основаниях в случаях, когда в результате коммерческого подкупа лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, вред причинен интересам иных организаций либо интересам граждан, общества или государства». Как видно из текста, верховная судебная инстанция обращает внимание нижестоящих судов на причиненный в результате коммерческого подкупа вред при уголовном преследовании за коммерческий подкуп, осуществляемом на общих основаниях. Таковой вред при расследовании и рассмотрении уголовного дела в суде не установлен и в обвинительных документах по делу не отражен.

В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от 27.01.2014 года и обвинительном заключении отсутствует указание на то, что  действиями О. причинен вред интересам других организаций, граждан, общества или государства, из чего следует, что такой ущерб, вред действиями О. органом предварительного расследования не установлен. В противном случае он должен был найти свое конкретное и мотивированное отражение в указанных итоговых документах расследования. По делу отсутствуют потерпевшие, что также указывает на не установление обвинением факта причинения вреда и кому он был причинен в результате совершения преступления.

В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого единственно указано, что «опасаясь в случае реализации указанного сговора с О. .наступления неблагоприятных последствий для себя и деятельности ООО «Учпрофстрой», Кошукоева Т.М. 08.11.2013 обратилась в правоохранительные органы с обращением о поступившем 07.11.2013 в ее адрес незаконном требовании генерального директора ООО «…» передать ему денежные средства в размере 2 000 000 рублей». Тем самым, в обвинительном тезисе упоминается о том, что Кошукоева Т.М. обратилась в подразделение МВД, опасаясь наступления неблагоприятных последствий для себя и деятельности ООО «Учпрофстрой». Во-первых, из этого следует, что некие, не описанные в обвинении, а значит, не установленные следствием «неблагоприятные последствия» для Кошукоевой и ООО «Учпрофстрой» от действий О. не наступили. Кошукоева лишь предполагала возможность наступления этих, не названных в обвинении последствий в будущем.

Во-вторых, в обвинении не указано, какие такие «неблагоприятные последствия» могли наступить у Кошукоевой и ООО «Учпрофстрой» в случае реализации ее сговора с О., в чем они могли заключаться и выражаться.

Сама Кошукоева, будучи дважды допрошенной в судебном заседании кроме того, что ООО «Учпрофстрой» нужно было выиграть данный аукцион, не пояснила суду, о каких возможных последствиях при реализации ее сговора с О. идет речь. Так, согласно протокола судебного заседания от 09.09.2014, Кошукоева единственно пояснила, что «нам [ООО «Учпрофстрой» - прим. адвоката] нужно было выиграть этот аукцион».

Согласно заключения судебно-психологического исследования аудиозаписи телефонного разговора между Кошукоевой и О., не выявлено признаков того, что Кошукоева ведет переговоры с О., опасаясь наступления для себя или же представляемой ею организации каких-либо неблагоприятных последствий.

Как следует из материалов дела и было установлено в суде, Кошукоева предлагала и договаривалась с О. о коммерческом подкупе с целью исключить участие ООО «…» в аукционе.

Очевидно, что устраняя ООО «…» из участия в аукционе путем подкупа, Кошукоева обеспечивала ООО «Учпрофстрой» более выгодные условия для выигрыша в аукционе и минимального понижения цены контракта, что собственно в дальнейшем и произошло. ООО «Учпрофстрой» выиграл аукцион, сделав всего один шаг в нем.

Отсюда, не представляется возможным обоснованно и здраво вести речь о причинении или возможности причинения в результате коммерческого подкупа какого-либо вреда ООО «Учпрофстрой», т.к. в результате такого подкупа данное общество получило преимущество в аукционе, устранив таким образом из его участия одного из участников, который мог претендовать на его выигрыш либо участие оного в аукционе могло повлиять на более существенное снижение цены контракта.

Если говорить о вреде, то он, по мнению защиты, мог быть причинен только ООО «…», которое не участвовало в аукционе, а, следовательно, не могло в связи с этим претендовать на заключение муниципального контракта по его итогам и получения по нему материальной выгоды в виде прибыли.

Но в этом случае данное уголовное дело в соответствии с вышеизложенными требованиями закона могло быть возбуждено, а уголовное преследование О. осуществлено только при наличии в деле соответствующего заявления или согласия на это ООО «…».

Защита в силу положений ст. 14 УПК РФ, провозглашающей, что обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, а бремя доказывания обвинения и опровержение доводов, приводимых в защиту обвиняемого лежит на стороне обвинения, лежит на стороне обвинения, могла ограничиться лишь указанием на то, что вред как обязательное условие привлечения лица к уголовной ответственности за коммерческий подкуп по настоящему делу не установлен, опирается на изложенные выше доводы. С точки зрения закона, этого бы было достаточно, т.к. обвинительные документы в деле очевидно не содержат указания и описания вреда вследствие вменяемого О. преступления. Однако, не уповая на это, считаем необходимым продолжить рассуждения на эту тему.

Как следует из материалов дела и обвинения, сговор Кошукоевой и О. был направлен на неучастие ООО «…» в аукционе при участии в нем ООО «Учпрофстрой».

Как показала суду Кошукоева, им нужно было выиграть данный аукцион. Они (ООО «Учпрофстрой») в сентябре 2013 уже участвовали в данном аукционе, однако его итоги были по жалобе в УФАС второго участника отменены. Данное подтверждается материалами дела об участии ООО «Учпрофстрой» в первом аукционе по данному объекту и причинах аннулирования его результатов.

ООО «Учпрофстрой» к этому моменту уже осуществляло в с. Нюксеница Вологодской области строительство детского сада, в связи с чем у общества уже находились в месте строительства 57 квартир «под ключ» техника и рабочие, что существенно влияло на сокращение затрат предприятия.

По тексту обвинения Кошукоева опасалась наступления неблагоприятных последствий в случае реализации сговора с О.. То есть, по обвинению она опасалась, что сговор, направленный на неучастие ООО «…» в аукционе будет реализован, вследствие чего наступят для нее и ООО «Учпрофстрой» неблагоприятные последствия.

Но это же полный и очевидный абсурд! Неучастие ООО «…» а значит, и невозможность его в дальнейшем в силу изложенного обжаловать результаты аукциона не в его пользу в суд или УФАС не могут даже теоретически повлечь для Кошукоевой и ООО «Учпрофстрой» каких-либо неблагоприятных последствий. Другого вывода в данной ситуации быть не может.

Отсюда получается, что подкуп нужен был Кошукоевой, чтобы обеспечить ООО «Учпрофстрой» победу на аукционе с минимальным понижением цены контракта и отсутствием риска, с которым уже по данному аукциону столкнулось ООО «Учпрофстрой» по обжалованию его итогов другим участником.

Неучастие ООО «…» в аукционе обеспечило ООО «Учпрофстрой» победу в аукционе с минимальным снижением первоначальной цены и устранило вышеописанный риск отмены результатов аукциона по его жалобе.

Что касается возможных, не определенных в обвинении неблагоприятных последствий лично для Кошукоевой, то защита не может предположить их даже теоретически. В любом случае ни в ходе оглашенных в суде допросов Кошукоевой на следствии, ни при ее допросах в судебных заседаниях Кошукоева не пояснила, какие возможные «неблагоприятные последствия» могли посетить ее в результате вменяемых О. действий и ее сговора с ним.

Проигрыш ООО «Учпрофстрой» в аукционе в случае, если предложена другим участников более низкая цена выполнения контракта и само предложение другим участником, в данном случае ООО «…», в случае его участия в аукционе, более низкой цены, не может рассматриваться как уголовно охраняемый интерес ООО «Учпрофстрой», т.к. целью аукциона в соответствии с законодательством в области государственных и муниципальных торгов как раз и является заключение контракта по более низкой цене предложения его участников. Для этого собственно и проводится аукцион.

Здесь следует отметить, что руководитель ООО «Учпрофстрой» Вопиловский, согласно его показаний у суде, заявления в правоохранительные органы о причинении вреда законным интересам ООО «Учпрофстрой» не писал (хотя находился 11.11.2013 на рабочем месте), о наличии или угрозе такого вреда ничего не знал, о проведении ОРМ с участием Кошукоевой и о том, что ООО «Учпрофстрой» в лице Кошукоевой предъявляются какие-либо требования также ничего не знал. О том, что имело место получение денег представителем ООО «…» Ивановым от его заместителя Кошукоевой узнал только после задержания Иванова. Кошукоева, согласно исследованных в суде документов, являлась заместителем директора ООО «Учпрофстрой». Ее полномочия на подачу заявления в правоохранительные органы от имени ООО «Учпрофстрой» материалы дела не содержат.

Как было установлено в суде путем исследования материалов по проведению ОРМ «Оперативный эксперимент» и допроса Маслова В.А., денежные средства, которые передавались от Кошукоевой Иванову, являлись денежными средствами УВД по Вологодской области и Кошукоевой или ООО «Учпрофстрой» не принадлежали. Кошукоева отказалась использовать в ходе ОРМ «Оперативный эксперимент» свои или денежные средства организации, указав, что таких денежных средств не имеется. О. же в ходе ОРМ вообще были переданы муляжи денежных средств, не представляющие какой-либо материальной ценности.

По этому делу нет возможности вести речь о каком-либо материальном ущербе.

Помимо этого обращаю внимание суда на то, что в обвинении указано на возможность наступления неблагоприятных последствий для Кошукоевой и ООО «Учпрофстрой» вследствие реализации сговора Кошукоевой с О., а не от преступных действий О. Между тем, сговор, согласно толкования и содержания этого понятия в русском языке (например, толковый словарь Ефремовой Т.Ф.: «сговор – взаимная договоренность, взаимное соглашение»), а также ст. 35 УК РФ, предполагает соглашение двух и более лиц по достижению определенной цели. Отсюда сговор предполагает непосредственное участие самой Кошукоевой в возникновении неблагоприятных последствий, что делает еще более абсурдным  данный тезис обвинения.

Таким образом, уголовное дело было возбуждено без заявления ООО «…», в котором работал О. До возбуждения уголовного дела, как впрочем и по результатам его расследования, органом предварительного расследования не был установлен вред или ущерб, причиненный действиями или бездействием О. законным интересам Кошукоевой, ООО «Учпрофстрой», иной организации или гражданам, а также интересам общества и государства. По делу не установлен потерпевший. Отсюда отсутствовали на момент возбуждения уголовного дела и отсутствуют в настоящее время законные основания для уголовного преследования О. по ч.3 ст. 204 УК РФ как по порядку, изложенному в ст. 23 УПК РФ, так и по общим основаниям.

В обвинении и обвинительном заключении вопреки требованиям ст.ст. 73, 171, 220 УПК РФ отсутствует указание на конкретный вред от действий (бездействия) О. и сведения о том, кому такой вред был причинен, что исключает возможность постановления по делу законного и обоснованного обвинительного приговора.

Такой вред по тексту обвинительного документа не определен равно как и его содержание, а также причинно-следственная связь между действиями О. и уголовно значимыми их последствиями не раскрыта.

Согласно ч.3 ст. 15 УПК РФ, суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты.

В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводиться только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, что является пределами судебного разбирательства. Пределы судебного разбирательства определяются исходя из содержания обвинительного заключения. Обвинительное заключение по делу не содержит указания на причинение вреда вменяемыми действиями О. ООО «…», Кошукоевой, ООО «Учпрофстрой», иным организациям, гражданам, обществу или государству. Соответственно, по делу, отсутствует и фигура потерпевшего.

Суд при рассмотрении уголовного дела по существу не может самостоятельно установить факт и лицо, кому причинен вред в результате совершения преступления, предусмотренного чт. 204 УК РФ и дополнить этим обвинение, т.к. в этом случае он очевидно выйдет за пределы судебного разбирательства и возьмет на себя не свойственные ему функции обвинения.

Установление интереса дающего как обязательного элемента состава ч.3 ст. 204 УК РФ

Диспозиция ч.3 ст. 204 предполагает передачу коммерческого подкупа не за любые действия (бездействие), а только за действия или бездействие в интересах дающего. Следовательно, согласно п.1 ч.1 ст. 73, 171, п.3 ч.1 ст. 220 УПК РФ, в обвинении должен быть конкретно определен этот интерес дающего, т.е. Кошукоевой.

Такой интерес Кошукоевой в обвинении не определен. В обвинении даже не определено, действовала Кошукоева в своих собственных интересах или в интересах ООО «Учпрофстрой». То есть, в чем был интерес Кошукоевой как дающего предмет коммерческого подкупа  не установлено при расследовании. В обвинении указано, что Кошукоева передала деньги, опасаясь в случае реализации ее сговора с О. наступления неблагоприятных последствий для себя и деятельности ООО «Учпрофстой». При этом отсутствуют какие-либо сведения о том, о каких неблагоприятных последствиях идет речь.

Кроме того, в постановлении идет речь о последствиях сговора, а не о последствиях действий или бездействия О., что не одно и то же. Сговор предполагает взаимное соглашение и участие в нем двух лиц, т.е. наряду с О. - и Кошукоевой. Получается, что по смыслу обвинения Кошукоева инициативно участвовала в достижении сговора с О., хотя могла этого не делать, а достигнув сговора с О., стала опасаться его последствий для себя и ООО «Учпрофстрой», в связи с чем и передала О. деньги?!

Защите представляется это полным абсурдом. Получается, что Кошукоева сама создала ситуацию (сговор), неописанных в обвинении последствий которого испугалась и решила за ненаступление необъяснимых (неизвестных) последствий передать О. деньги?! При этом нельзя забывать, что как было установлено при рассмотрении дела в суде, сговор между О. и Кошукоевой был достигнут, когда Кошукоева общалась с О., действуя в рамках оперативно-разыскной деятельности, выполняя инструкции, полученные от оперативных работников. При этом отсутствовали какие-либо обстоятельства, понуждающие Кошукоеву вести общение с О. При каждом таком общении она являлась его инициатором, а не О.

Незаконность получения предмета коммерческого подкупа

Часть 3 ст. 204 УК РФ «Коммерческий подкуп» предусматривает уголовную ответственность за «Незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, оказания ему услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебного положения». Наличие в тексте диспозиции данной нормы указания на незаконный характер получения, по мнению законодателя, должно указывать на то, что не любое получение денежных средств или имущества, или выгод имущественного характера может составлять объективную сторону данного преступления, а только незаконное. Деятельность коммерческих организаций, также как и их работников, непосредственно направлена на получение прибыли. Основная цель деятельности работников – приносить прибыль организации, в том числе, и путем использования своих служебных полномочий. Исходя из этого, общественную опасность, в рамках получения вознаграждения от других лиц, представляют не все действия работников, а лишь те, которые явно противоречат интересам коммерческой организации и закону.

Аналогичная ч. 3 ст. 204 УК РФ – ст. 290 УК РФ «Получение взятки» в своей диспозиции не содержит указание на незаконный характер получения должностным лицом взятки, поскольку для должностного лица, реализовывающего функции государственной власти, получение вознаграждения от граждан в принципе не допустимо. Исходя из этого, для должностного лица не может быть законного получения денежных средств, имущества и иных выгод имущественного характера. Поэтому законодателю нет необходимости в ст. 290 УК РФ указывать на незаконный характер получения вознаграждения, поскольку он предполагается.

Напротив, указанием в диспозиции ч.3 ст. 204 УК РФ на незаконное получение предмета коммерческого подкупа законодатель специально определил и выделил служебный признак объективной стороны данного состава преступления криминализировав не всякое, а только незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации денежных средств и иных перечисленных в статье материальных благ.

Данный вывод находит подтверждение и в многочисленной правоприменительной практике, которая будет приведена ниже по тексту выступления. Так, например, в приговоре от 31.07.2014 года по делу № 1-37/2014 Нефтеюганский районный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, оправдывая Ахметгареева А.Р. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 204 Уголовного кодекса Российской Федерации, указал на необходимость установления, являются ли действия лица преступными, либо содержат признаки иных правонарушений. Признав, что описанные в обвинении действия Ахметгареева А.Р. не являлись незаконными, суд его оправдал за отсутствием в его действиях состава преступления. Решение суда вступило в законную силу. (http://uganskray.hmao.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo &srv_num=1&name_op=doc&number=907501&delo_id=1540006&new=0&text_number=1&case_id=333025).

Понятие незаконного получения лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, оказания ему услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав в уголовном законе и разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ не раскрывается. Авторы, разрабатывающие уголовно-правовые проблемы коммерческого подкупа, полагают, что действия, за которые предоставляются блага, являются незаконными, если они являются невыгодными для организации, в которой получатель выполняет управленческие функции и способны причинить ей ущерб (в соответствии с п. 5 ст. 53 ГК РФ лица, выступающие от имени юридического лица, должны действовать в интересах этого юридического лица, добросовестно и разумно, не причинять ему ущерба); если в учредительных и иных локальных актах соответствующей организации установлен запрет для лиц, выполняющих управленческие функции, на получение благ от третьих лиц, а также учитывается инициатива получателя.

Таким образом, незаконность получения лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой и иной организации, имущества и материальных благ, вытекает из противоречия действий или бездействия указанного субъекта действующему в этой сфере законодательству запрету или положениям иного нормативного правового акта. В равной степени действия или бездействие лица следует считать незаконными, если они противоречат запрету, содержащемуся в учредительных или иных локальных актах организации, трудовом соглашении, ином документе, регулирующем права и обязанности «управленца».

Обязательным условием незаконности получения лицом означенных в диспозиции ч.3 ст. 204 УК РФ имущества и имущественных благ является невыгодность действий или бездействия субъекта для организации, причинение вследствие действий или бездействия субъекта ущерба организации, в которой он осуществляет управленческие функции.

В целом указание в ч. 3 ст. 204 УК РФ на незаконный характер получения лицом, выполняющим управленческие функции, имущества или иных материальных благ за выполнение действий в интересах дающего предполагает в обязательном порядке необходимость установления и раскрытия содержания незаконности получения имущества или имущественных благ в итоговом обвинительном документе органа, осуществляющего уголовное преследование, также как и учета этого обстоятельства при квалификации действий лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Согласно п.1 ч.1 ст. 73 УПК РФ, доказыванию по уголовному делу подлежит событие преступления (способ и другие обстоятельства), к каковым следует отнести незаконность действий (бездействия) О. В соответствии с п.4 ч.2 ст. 171 УПК РФ в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого описывается преступление с указанием в том числе обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с п. 1-4 ст. 73 УПК РФ. Как следует из прямого указания в п. 1 ч.3 ст. 220 УПК РФ, в обвинительном заключении указывается существо обвинения, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела. К таковым, имеющим значение обстоятельствам, следует отнести аргументацию незаконности действий (бездействия) обвиняемого как обязательного признака объективной стороны состава ч.3 ст. 204 УК РФ.

Исполнение указанных требований закона позволяет не только установить наличие одного из признаков преступного деяния – его противоправности, но и обеспечить важную гарантию базовому принципу уголовной ответственности, закрепленному в ч. 1 ст. 3 УК РФ «Принцип законности», в соответствии с которым «преступность деяния, а также его наказуемость и иные меры уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом». Содержание незаконности должно быть установлено путем указания в обвинении на нарушение конкретных норм закона, или иного нормативного правового или локального акта, организации, которые были нарушены лицом, выполняющим управленческие функции, либо путем указания на вред, причиненный организации действиями обвиняемого.

Незаконный характер получения лицом, выполняющим управленческие функции, имущества или иных материальных благ за выполнение действий в интересах дающего является одним из элементов объективной стороны данного состава преступления. Отсюда, как и любой другой элемент объективной стороны состава коммерческого подкупа, его конкретное содержание применительно к конкретному уголовному делу должно быть определено в обвинении таким образом, который позволил бы обвиняемому и стороне защиты, а также суду не двусмысленно судить о том, в связи с чем орган государственного обвинения рассматривает действия или бездействие обвиняемого имеющими незаконный характер.В противном случае обвиняемый лишен возможности защищаться от предъявленного ему обвинения, т.к. незаконность его действий в понимании орган, обвиняющего его в совершении коммерческого подкупа, не раскрыта в обвинительном документе, что является прямым нарушением права на защиту в соответствии со ст. 16 УПК РФ.

В этой связи еще раз прибегнем к аналогии со ст. 290 УК РФ. Данный состав содержит в качестве квалифицирующего признака получение взятки за совершение незаконных действий. Пунктом 6 Постановления Пленума ВС РФ № 24 определено, что под незаконными действиями (бездействием), за совершение которых должностное лицо получило взятку (часть 3 статьи 290 УК РФ), следует понимать действия (бездействие), которые: совершены должностным лицом с использованием служебных полномочий, однако в отсутствие предусмотренных законом оснований или условий для их реализации; относятся к полномочиям другого должностного лица; совершаются должностным лицом единолично, однако могли быть осуществлены только коллегиально либо по согласованию с другим должностным лицом или органом; состоят в неисполнении служебных обязанностей; никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать.

Поэтому, исходя из общеизвестной практики, в обвинении и обвинительном заключении по ст. 290 УК РФ если лицу предъявляется обвинение за получение взятки за совершение незаконных действий, то в обязательном порядке конкретизируется, в чем конкретно по делу, по позиции обвинения, заключалась незаконность действий должностного лица за взятку. Без подробной аргументации «незаконности» невозможно представить текст законного и обоснованного приговора по делам данной категории.

Вместе с тем, в обвинении и обвинительном заключении по делу О. отсутствуют какие-либо указания на то, в связи с чем вменяемые О. действия являются незаконными. Отсутствует раскрытие этого признака объективной стороны состава преступления коммерческого подкупа применительно к данному делу. Не представлено суду каких-либо доказательств, подтверждающих то, что действия О. являются незаконными и в чем их незаконность, какому закону или акту организации, в которой работал О., они противоречат и нарушают, что делает невозможным постановить по делу законный и обоснованный обвинительный приговор.

В настоящее время при рассмотрении дела по существу восполнить данное несоответствие обвинения и обвинительного заключения по делу невозможно, а суд не может самостоятельно при вынесении обвинительного приговора по делу формулировать содержание незаконности действий (бездействия) О., т.к. в этом случае суд при отсутствии такой мотивировки в обвинении возлагает на себя функции органа обвинения.

Органом обвинения суду не представлено доказательств незаконности действий О. как на следствии, так и в суде. Данный признак объективной стороны данного состава преступления был проигнорирован органом обвинения на всех стадиях движения дела. Очевидно, что для того, чтобы что-то доказывать, надо определить, что именно требует доказательств. А этого по делу сделано не было.

При изложенных обстоятельствах по делу не имеется оснований для постановления законного и мотивированного обвинительного приговора.

/var/www1/aehabarov